نظرية الدفوع في القانون اليمني

🇾🇪_____⚖️_______⚖️_______⚖️_____ 🇾🇪

#اللـجـنـة_الـقـانـــــونـيـة_لـمـلـتـقـى_الـقـانــــــونـيـة 

#الموضوع/نظرية الدفوع في القانون اليمني

🇾🇪_____⚖️_______⚖️_______⚖️_____ 🇾🇪

#نظرية_الدفوع_في_القانون_اليمني←④من⑤

#دراسة_لفكرة الدفع بعدم دستورية القانون كتطبيق للدفوع الموضوعية :-

#أولا: التعريف: هـو عبارة عن دفع موضوعي يتعلق

بمسألة أوليـة هـي دستورية و هي تسبق الفصل في

موضوع الدعوى. 

والـدفـع بعـدم دسـتـوريـة القانـون هو إحدى وسائل

الرقابة القضائية على دستورية القانون غايته حماية

الـشـرعـيـة القانـونية التي تؤدي إلى ضمان الحريات

الـفـرديـة و العامـة للمـواطنين و الوسيلة الثانية هي

الـدعـوى المـباشرة بعدم دستورية القانون و قد اخذ

المـشـرع اليمـني بكـلتـي الـوسيـلتـين إلا أن تنـضيمه

للوسـيلـتين السابقتين يخـتـلف عن الـنظـم القضائية

الأخرى.

#ثانيا: موضوعه: ومـوضـوع الـدفـع بعـدم دستورية

القانون هو عدم مطابقة القانون للدستور و المقصود

بالقانـون بمـعنـاه الشـكلـي هو عـبـارة عـن مجـمـوعة

القـواعـد الـقـانـونـيـة الـمجـردة الصادرة عـن السلطة

التـشـريعيـة بإجـراءات خـاصة. و بمعناه الموضوعي

هـو عبارة عن كـل قاعدة عامة مجردة سواء صدرت

عـن السـلطة التشريعية او التنفيذية كاللوائح بجميع

أنـواعـهـا لان مـضـنـة الـخـروج علـى أحكام الدستور

قـائـمـة بالـنسـبة إلـيهـا جـميعا و هذا الرأي الذي تناه

القـضاء المـصـري. و المـعـيار المـوضـوعي هو الأولى

بالتأيـيـد و يـتـفـق مع ما نادى به كبار فـقهاء القانون

العربي و الأجنبي.

#ثالثا: اوجه مخالفة القانون للدستور: قد تكون تلك

المخالفة موضوعية عندما يخالف التشريع الضوابط

الـعـامـة المـنصـوص علـيـها في الدستور مثل (كفالة

الـحـريـات الـعـامـة –حـق الملكية مصون– للمساكن

حـرمـة –كـفـالـة حـريـة الـرأي والـتعبير– كفالة حق

التقاضي و الدفاع) وقـد يـخـالـف الـتـشريع نصوص

محـددة في الـدسـتور مثل قاعدة عدم جواز رجعية

القانـون في المـسـائل الجنائية –قاعدة المتهم بريء

حتى تثبت إدانتـه وفـقا لـمحـاكمـة عادلة– و قاعدة

عـدم جـواز إنـشـاء مـحـاكـم اسـتثـنائيـة. فلـو خالف

الـتـشـريـع هـذه القواعد كان مشوبا بعدم الدستورية

كـمـا قـد تـكـون الـمـخـالـفـة الـدسـتـوريـة مـتـعـلـقـة

بـالاخـتـصـاص كـإصدار قانون من السلطة التنفيذية

وهـي لا تـمـلك ذلك كـمـا تـكـون الـمخـالـفـة عيبا في

التـشـريـع إذا صدر التشريع من السلطة المختصة إلا

انـه كـان علـى خـلاف أحـكام الـدستور لانحرافه عن

الغايـة الـتـي ابـتـغـاهـا الـدسـتـور مـن التشريع. وقـد

تـتمـثل المـخالفة للدستور في المخالفة للقيد الزمني

في ممـارسـة التـشريع كأن تصدر السلطة التشريعية

قـانـونـا بـعـد انـتـهـاء ولايـتـهـا وقـد تـكـون المخالفة

الدستورية متمثلة في الشكل الذي يصدر به القانون

بـدون مـراعاة الإجراءات اللازمة لصدوره والمـدونـة

في الدستور و المنظمة في اللائحة الداخلية. 

#رابعا:النظام القانوني للدفع بعدم دستورية القانون:

أن الـدفع بعـدم الـدسـتـوريـة وإن كـان تـطـبـيـقا من

تـطبـيقـات الـدفـع الـمـوضـوعي إلا انه يتميز بأحكام

خـاصـة تـخـتـلـف عـن الأحـكـام الـقـانـونـيـة للـدفــع

الموضوعي تتمثل في القواعد آلاتية:

1- المـحكـمة المـختـصة فـي الفـصل بالدفع: تختلـف

النظم القضائيـة في بيان المحكمة المختصة بالفصل

في الدفع فهناك نظامان قانونيان هما:

#النظام_الأول: وهـذا الـنظام يـجعـل مـن اختصاص

محكمة الموضوع الفصل في الدفع بعدم الدستورية

ويجعل من سلطة الخصم سواء كان متهما أو مدعى

عليه أن يـدفـع بعـدم دسـتـوريـة القانون الذي يحكم

النزاع فـإذا اثبـت دفعـه كـان على محكمة الموضوع

الامـتـنـاع عن تطـبيـق القانون فقط و لا تحكم بعدم

دستـورية القانـون كـمـا أن هذا الحكم لا يقـيدها في

قـضيـة أخـرى وهـذا مـا يـسيـر عليه النظام القضائي

في الولايات المتحدة الأمريكية.

#النظام_الثاني: وهـذا الـنـظـام تـوجـد فـيـه محكمة

مـخـتـصـة لـنـظـر الـدفـع بعدم الدستورية فإذا تقدم

الـخـصـم بـدفـع بعـدم دسـتورية القانون الذي يحكم

الـنـزاع أمـام مـحكـمة الـمـوضـوع ورأت المحكمة أن

الـدفـع مبـنيا على أسـاس صحيح قررت وقف السير

في نظر النزاع وإحالة الدفع إلى المحكمةالدستورية

كـمـا هـو الشأن فـي النظام القضائي اليمني ويـتضح

ذلك مـن خـلال نـص المادة (186/7) مرافعات نافذ

أو تكلـيف مقدم الدفع برفع دعوى خلال اجل محدد

أمـام الـمحـكمـة الـدستـورية العليا كما هو الشأن في

النظام القضائي المصري. ومـيـزة هـذا الـنـظـام تؤدي

إلى وحدة الأحكام الصادرة بعدم الدستورية وكـذلك

فـان الـحـكـم الـصـادر بعـدم دستورية القانون يكون

حكم ملزما للكافة لانه يكون بمثابة التشريع. أمـا إذا

رأت محـكمـة الـمـوضـوع أن الـدفـع غـيـر مبني على

أسـاس صـحـيـح فـان علـيـهـا أن تـحـكم بعدم قبول

الدفع.

وعلـى مـحكمـة المـوضـوع أن تحـيل الدفع وأوراقـه

إلـى المـحكـمة العليا (الـدائـرة الـدستورية) مصحوبا

بـطلـب مـنـهـا الـفـصـل فـي دسـتـوريـة القانــون لان

المـحكـمة العليا لا تـقـبـل القـضية الدستورية إلا بناء

على طلـب مـن المـحاكـم أو دعـوى ترفع بالإجراءات

العاديـة لـرفـع الـدعـوى. إلا إذا رأت الـمـحـكمة العليا

بمناسـبـة نـظرها دفعـاً أو دعـوى بعدم الدستورية أن

هناك نصـوصـا أخـرى فـي القانون غير دستوريه فان

لها الحـق فـي الحـكم بعـدم دسـتـوريته. لأن مخالفة

القانـون للـدسـتـور تـتـعـلـق بالنـظـام العام مما يجوز

للمحكمة العليا أن تقضي في ذلك من تلقاء نفسها. 

2- مـدى تعلق الـدفـع بعدم الدستورية بالنظام العام:

إن قـانـون المرافعـات اليمنـي مـن خـلال نص المادة

(186/7) قـرر بأن الدفع بعدم دستورية القانون من

النظام العام وبالتالي فأنه يجوز أثارته ولو لأول مره

أمام المحكمة العليا كما أن للمحاكم أي كانت درجتها

أن تثيره ولـو من تلقاء نفسها وفي هذه الحالة عليها

أحـالـتـه إلـى الـدائـرة الـدستـورية للفصل في مسألة

عدم دستورية القانون

3- أثـر الحـكم بعـدم دستـوريـة الـقـانـون: أن قـانون

الـمـرافـعـات الـيمنـي من خلال نص المادة(234/1)

والـتـي جعـلت للـحكـم الـصـادر في مسألة دستورية

القانون من عـدمه أي انه إذا ما كان صادراً إيجابا أو

سلباً جعـلـت له الحـجيـة المطلقة على الكافة بحيث

أن القاعـدة العامـة هـي قصـر حـجـيـة الأحـكام على

أطـراف الخـصـومـة وموضوعها وسببها إلا انه وضع

استـثناء على هذه القاعدة عدد من الأحكام الصادرة

ومنها الحـكم الصادر بـعـدم دسـتـورية القانون حيث

يكـون له حـجـية مطلقة على الكافة بغض النظر عن

وحدة السبب والموضوع. 

#المبـحـث_الثالـث: اوجـه الـتـفـريـق بـيـن الـدفــوع

الشكلية(الإجرائية) والموضوعية: قد رأينا سابقاً من

أن الـدفـوع الـشكـليـة دفـوع تـوجه للإجراءات التي

رفعة بها الخصـومة إلى القضاء أي أن الدفع الشكلي

يوجـه إلى الإجـراءات وعلـى عكـس ذلك فـإن الدفع

المـوضـوعـي يـوجه إلى الحق المدعى به بقصد منع

القـضاء مـن الحـكم للخصم به وعلى ذلك فإن اوجه

الـتـفـرق بيـن مـضـمـون الـدفـع الـشكـلـي وإجراءات

الدعوى هي كا لتالي:

1- يتعـيـن إبـداء الـدفـع الـشـكـلـي قـبـل الـتـكلم في

مـوضـوع الـدفـع وإلا سقط حق الخصم في التمسك

بـه ما لـم يكن الـدفع متعلقاً بالنظام العام التي يجوز

إبـداءها فـي أي مـرحـلـة تكون عليها الدعوى كالدفع

بانعـدام الحـكم لصـدوره مـن قـاضـي انتهت ولايته،

أمـا الـدفـع الـمـوضوعي فيحق إبداءه في أي مرحلة

علـيـه الـدعـوى أمـام مـحـكـمـتـي المـوضـوع الأولى

والثانـيـة ولا يـجـوز إبداءه أمام محكمة النقض كون

هـذه المـحكـمة ذات طابـع خـاص لا يجوز معه إبداء

الـدفع الموضوعي أمامها لأول مرة ما لم يكن متعلقاً

بالنـظام العام كـالـدفـع بعدم سماع الدعوى لتقدم ما

يكـذبـه محـضاً طبـقاً لنص المادة(186/4) مرافعات

نافــــذ.

2- يجب إبداء الدفوع الشكلية معاً أو ما يراد إبداءه

منها دفعـةً واحـدة، ويجب إبداء جميع الوجوه التـي

بـنـي علـيـها الـدفـع كلاً على حده مع مراعاة الدفوع

الإجـرائـيـة ذات الأولـويـة كـالـدفع بعدم الاختصاص

المـكاني وإلا سقـط الـحـق فـي كـل دفـعاً إجرائي لم

يقـدم أو الأسـبـاب الـتـي لـم يتـم ذكرها في عريضة

الـدفـع عملاً بنص المادة(181) مرافعات نافذ كما أن

عـدم مـراعـاة تـرتـيـب الـدفوع ذات الأولوية وتأخير

إبـداءهـا فـي عـريـضة الدفع قبل أي دفع إجرائي قد

يـعتـبر تنازلاً ضمنياً عنة حق التمسك به وهذا بعكس

الـدفـوع المـوضـوعـيـة الـتـي يـجـوز إبـداء الـدفـوع

الـمـوضـوعـية مع عدم مراعاة أي ترتيب في إبداءها

أو للأسـبـاب التـي بنـي علـيـها الـدفع ولا يعتبر تنازلاً

ضـمـنـيـاً تقديـم دفـع مـوضوعي عن آخر أو التأجيل

لبـعـض الأسـبـاب الـتـي قـد يـبـنـى عـلـيـهـا الـدفــــع

الموضوعي.

3- الأصـل أن المحكمة تقضي في الدفع الشكلي قبل

الخوض في الموضوع وذلك بقرار مسبب كون قبول

الـدفع الشكلي يغني المحكمة عن التعرض للموضوع

ولكن يجوز للمحكمة أن تضم الدفع للموضوع بشرط

أن تصـدر حكـماً تـبـيـن فيـه أسبـاب قبـول الدفع من

عدمه بعيداً عن الفصل في الموضوع. 

4- الحكم الصادر بقبول الـدفع الشكلي لا يمس اصل

الحـق المدعـى به و إنما يترتب عليه أنها النزاع أمام

المحكمة التي تفصل في قبول الدفع ومع ذلك يجوز

رفـع الـدعـوى بـإجراءات صحيحة أما الحكم الصادر

بالدفـع الموضـوعـي فيـترتـب علـيـه إنهاء النزاع في

اصل الحق المدعى به .

5- الحكم الـصـادر في الـدفـع الـشـكلي استقلالاً قبل

الـفـصـل فـي الـمـوضـوع يـجـعـل ولايـة الـمـحـكـمـة

الاسـتـئـنـافـيـة إذا مـا طـعـن فـي الـحكم الصادر من

محـكمة أول درجـة سـواء بـقـبـول الـدفـع أو رفـضه

يـجعـل ولايتها قاصرة في النظر في الدفع ولا يجوز

لها أن تفـصل في الموضـوع كون محكمة أول درجة

لـم تستـنفذ ولايتـها علـيـه وعلى محكمة ثاني درجه

إذا ما ألغت الحكم الصادر في الدفع من محكمة أول

درجـه فعـلـيـها إعـادة الـمـلـف لـمـحـكـمـة أول درجة

لـتـستـنفـذ ولايتـها في الموضوع وذلك بعكس الدفع

الـمـوضـوعـي كـون الحـكم الصادر مـن محـكمة أول

درجـه فـي الـدفـع المـوضـوعي يعد استنفاذ لولايتها

في نظـر مـوضـوع الـنـزاع مـمـا يجعل ولاية محكمة

الاستـئـنـاف كـامـلـة فـي نـظـر مـوضوع النزاع طبقاً

لشروط القانون.

6- الحكم الصادر في الدفع الشكلي يعد حكماً فرعياً

أو جـزئـيـاً أي قـبـل الفـصل في الموضوع أما الحكم

الصادر في الـدفـع الموضوعي بقبول الدفع أو رفضه

يـعـد حكـماً كـليـاً فـي مـوضـوع الـنـزاع وتسـتنفذ به

المحكمة ولايتها في نظر النزاع.

#المبحث_الرابع: الـدفع بعـدم القبول: وهـو الوسيلة

القانونـيـة التي يعـتـرض بها الخـصم على عدم توفر

الشـروط القانـونيـة للدعـوى أو ينكر بها الخصم حق

خصمه في الدعوى.

وعلى ذلك فـان الـدفـع بـعـدم الـقـبـول يـسـتـخـدمـه

المدعـى علـيـه كـوسـيـلـة يتمسك بها بوجوب الحكم

بعدم قـبـول الـدعـوى لانـعدام المصلحة أو الصفة أو

كالدفع بعدم قبول الطعن لفوات الميعاد م(186/5). 

وعلى ذلك فـإن الـدفـع بـعـدم الـقـبـول مـا نص عليه

قانـون المـرافعـات الـيـمـنـي فـإنـه يوجه إلى شروط

قـبول الدعـوى أو الطعـن أو حـق الخصم في رفعهما

وذلك بخـلاف القانـون المـصري الذي اعتمد التقسيم

الثنائي للدفـوع وجعـل الدفع بعدم القبول أما شكلي

أو إجرائي وهذا عكس ما أخذ به القانون اليمني من

خـلال المادة (179) مـرافعـات نـافـذ والـتـي اعتـمد

النـظام الثلاثـي للدفـوع وجـعـل الـدفـع بعدم القبول

اعتراضـا على شروط قبول الدعوى أو الطعن أي انه

يـوجـه إلى الوسيلة التي تحمي الحق و هي الدعوى

إمـا لعدم توافر شروط قبول الدعوى أو لانعدام حـق

الخصم في الدعوى. 

ومـن خـلال نصـوص قـانـون المـرافعات اليمني رقم

(40) لسـنة 2002م المادة (187) فـان الـدفع بعدم

القبول وهـو ما عـبر عنه القانون ( بعدم جواز النظر)

يجوز إبداءه في أي مرحلة تكون عليها الدعوى أمام

درجتي التقاضـي و أن علـى المحـكمة أن تفصل فيه

قبـل الـخ، وض في المـوضـوع كـما يجوز إبداءه ولو

أول مـرة أمـام مـحـكـمـة الـنقـض إذا مـا كـان متعلقا

بالنـظام العام. وعلـى ذلك فـان الـدفـع بـعـدم القبول

دفـع يـسـتـقـل بـذاته عن الدفوع الشكلية أو الدفوع

المـوضـوعـيـة و أن كان هناك بعض اوجه الشبه بينه

وبـيـن الـدفـع الـشكـلـي أو الـمـوضـوعـي فـي بعـض

النواحي. 

1- سلطة المحكمة في التعرض للدفع: تختلف سلطة

الـمحـكمـة إزاء هـذا الـدفـع حسب سبب عدم القبول

فـإذا كـان الـسـبـب يـتـعـلـق بمصلحة عامة كان على

المـحكـمـة أن تـقـضـي بعـدم قبول الدعوى من تلقاء

نفسها كالحكم بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيها

أمـا إذا تـعلـق الـدفع بمصلحة خاصة كالدفع بالتقادم

فـإنها لا تحـكم بـه مـن تلـقـاء نـفـسـها و إنما لابد من

التـمـسك بـه من قبل الخصم ذي المصلحة وعل ذلك

مـتـى رأت المحكمة أن الدفع متعلق بالنظام العام أو

بـالاحـرى وجـود أسـبـاب تـمـنـع المـحـكمة من قبول

الـدعـوى وكـانـت هـذه الأسباب متعلقة بالنظام العام

وتـبـيـنـت المـحـكـمة أثـناء السير في نظر النزاع ولم

يـتمـسك بها أحـد مـن الخـصـوم كـان لها أن تـتعرض

لتلك الأسبـاب مـن تلـقاء نفـسها وتصدر حكمها بعدم

الـسيـر فـي الـدعـوى بعـد أن تنـبه الخصوم إلى ذلك

حتى يبدو ملاحظاتهم صوناً لمبداء المواجهة.

2- كيفية الفـصل في الـدفـع: أن قـانـون الـمـرافـعات

الـيمـني أوجـب على المحـكمة مـن خلال نص المادة

(187) ان تقضي في الدفع بعدم القبول قبل الفصل

في الموضوع وأوجب النص على المحكمة أن تفصل

فيه قـبـل الفـصل في المـوضـوع وعلى ذلك لا يجوز

للمحكمة أن تصدر قراراً بضم الدفع بعدم القبول إلى

الموضوع.

3- حجية الحكم الفاصل في الدفع:إن الحكم الصادر

في الـدفـع بعـدم الـقـبـول سـواء بقـبوله أو رفضه لا

تحـوز حـجيـة الأمـر الـمقضي به كون هذا الوصف لا

يـتـرتـب ألا علـى الأحـكـام الـتي تفصل في موضوع

الحق أو المركز القانوني والحكم بالدفع بعدم القبول

لا يفـصل فـي المـوضـوع وإنـمـا يـفـصـل فـي مسألة

اجـرائـيـه يـتـرتـب علـى قـبـول الـدفـع عـدم خـوض

المحكمة في الموضوع والفصل فيه.

4- لا يـؤدي الـحـكـم فـي الـدفـع بـعـدم الـقـبـول إلى

استنفاذ سلطة المحكمة بالنسبة للموضوع: أن الحكم

بالدفع بعدم القبول لا يعد فصل في الموضوع و إنما

يـعـد فصـلاً فـي مـسألة إجرائية آثارها الخصم ومنع

المـحكـمة مـن نظـر مـوضـوع الـنـزاع وبـالـتـالي فإن

الـحكـم الـصـادر مـن مـحكمـة أول درجة بعدم قبول

الـدعـوى وإلـغـائـه مـن قـبل محكمة ثاني درجه يلزم

هـذه الأخـيـرة إعـادة المـلـف إلى المحكمة الابتدائية

للفـصل في الموضوع وذلك كي تستنفذ محكمة أول

درجـة ولايـتـها في نظـر النزاع وحتى لا يـفوت على

الخصوم درجة من درجات التقاضي.

#مـنـقـول

#للموضوع_بقية...

🇾🇪_____⚖️_______⚖️_______⚖️_____ 🇾🇪

من مختارات/ مـجمـوعـة ملتقى القانونيين للتوعية

القانونـيـة. اليوم/الأحــد الموافق/2021/07/11م

https://www.facebook.com/groups/635521800580790/?ref=share

https://t.me/Law770072262

#الإنـضمام للمجـموعة الخاصة بمنتسبي القانون👇🏻

*#إدارة_المجمـوعـة. بلال الهاشمي770072262.*

*#انـشـر الـمـوضـوع ليستـفيد غيرك. تكرماً☺️🌹*

🇾🇪_____⚖️_______⚖️_______⚖️_____ 🇾🇪