التمييز بين نظام التحكيم والأنظمة المشابهة

*#الـتمـييـز_بـيـن_نـظام_التحكيم والأنظمة الاتفاقية*

*الأخرى المشابهة.*

سـاعـدت النـشـأة الاتفاقية للتحكيم على الخلط بينه

وبـيـن بـعـض الأنـظـمـة الاتـفـاقـيـة الأخرى، كالصلح

والوكالة والخبرة التي تشترك مع التحكيم في بعض

العناصر وتختلف في البعض الآخر. 

وباعـتـبـار أن التـحكـيم عـمـل قـضـائي يحسم مركزاً

قـانـونـيـاً متـنازعاً بشأنه من خلال إجراءات قضائية

تكـفل للأطراف ضمانات معينـة ويقوم به شخص أو

هـيـئـة مـن الغيـر، فإن من بين عناصر التحكيم التي

تـميـزه عن غـيـره مـن الـنظـم الاتـفـاقـية الأخرى هو

وجـود نـزاع أو مـركـز قانوني مختلف عليه وتخويل

الغـيـر سلطة الفصل فيه بمقتضى حكم تحكيم ملزم

للأطراف، وأن تخلف ذلك يؤدي إلى وجود نظام آخر

يـخـتـلـف عـن نـظام الـتـحـكـيـم. وإنـطـلاقاً من ذلك

سـنـحـاول التمـيـيز بين التحكيم وغيره من الأنظمـة

الاتفاقيـة الأخـرى كالـصلـح والـوكالة والخبرة، وذلك

على النحو الآتي: 

*#أولاً_التمييز_بين_التحكيم_والوكالة:*

يـعـد كـلاً مـن التحكيم والوكالة تصرفاً قانونياً يغلب

عليه الاعتبار الشخصي، ومن هنا يأتي الخلط بينهما. 

غـيـر أن هـنـاك اخـتلافاً جوهرياً بين سلطات كل من

المـحكـم والوكيل يتمثل في أن المحكم يملك سلطة

الـفـصـل فـي الـنـزاع بـمقـتـضى حكم ملزم للأطراف

ويـستـقل تـمامـاً في ممـارستـه لمهمـته عن الطرفين

اللذَيـن عيناه ولا يخضع إلا لسلطان ضميره وسلطان

القانـون الـذي يـحكـم النـزاع، أمـا الوكيل فلا يحسم

نزاعاً بين الخصوم وإنما يعبر بوضوح عن مصالحهم

فالـوكـيـل يـمـلك مـا يـمـلـكـه الأصـيـل مـن سـلـطات

والأصـيـل لا يملك حـل النزاع ومن ثم لا ينيب غيره

فيما لا يملك كما أن الوكيل في قيامه بالعمل الموكل

فيه لا يسـتقل عـن الموكـل وإنمـا يـأتمر بأوامره فإن

خـرج عنـها كـان للمـوكـل أن يتـنصـل من العمل الذي

أجراه لحسابه.

وعـلى ذلك يكون الفيصل في تحديد طبيعـة المهمـة

المعهودة بها إلى الغير ما إذا كان وكيلاً عن الأطراف

أم محـكـماً هـو وجـود نـزاع، ويظـهر ذلك مـن خـلال

إرادة الأطراف، والعبرة في هذا الشأن ليس بالألفاظ

الـتـي يصـف بها المـتـنازعـان مـن يـرتـضيـانـه للقيام

بالـتحـكيـم أو الـوكـالة وإنما بحقيقة المهمـة المعهود

بها إليـه، فـإذا عـبـرت إرادة الأطـراف بـوضـوح عــن

تـخويل الغير إصدار قرار قضائي يكون الغير محكماً

وإذا لـم تعـبـر عـن ذلك يـكـون الغير وكيلاً، فالمحكم

يحـسم نزاعاً بين الخصوم وصفة المحكم تمنعـه من

أن يكـون وكـيـلاً لأحـد الأطـراف أو ممثلاً لمصالحـة

فمن غير الممكن أن يكون وكيلاً ومحكماً في الوقـت

ذاته؛ لأن المـحـكـم قـاضٍ ولـيس وكيلاً عن الأطراف

رغـم اخـتـيـاره مـن قبـلـهم فتعـيين المحكم من قبل

الأطـراف لا يغـيـر مـن الـجـوهـر القضائي لمهمته ولا

ينفيه.

وتطـبـيـقاً لـذلك فـإن الاتـفـاق علـى تـسـمـية شخص

لتحديد عنصر من عناصر عقد يزمع طرفاه إبرامه أو

لإدخـال تـعـديـلات علـيـه لا يعـتبر تحكيم إنما يعتبر

وكـالـة ويعـتـبر الشخص المسمى وكيلاً عن الطرفين

ولـيـس محـكـماً؛ وذلك لإنـتـفـاء الـنـزاع ولأن مـهـمة

الـشـخص تتجـه إلى تحديد عنصر أساسي في العقد

وهـو الـثـمـن فـلا ينعقد العقد بدونه، ومن ثم يندمج

قراره في العقد ليصبح جزءً منه. 

*#ثانياً_التمييز_بين_التحكيم_والخبرة:*

يقـوم الـمحـكـم بـوظـيـفة حسم النزاع بين الأطراف

ورأيـه يـفرض عليهم ويتقيد بالإجراءات المقررة في

قـانون التحكيم والقواعد المتعلقة بالنظام العام سوا

كانت في القانون الموضوعي أوالإجرائي، أما الخبير

فلا يكـلف إلا لمجرد إبداء الرأي فيما يطرح عليه من

مسائل وهذا الرأي لا يلزم الأطراف ولا يلزم القاضـي

ولا يـتـقـيـد الخبير إلا بالإجراءات والمواعيد المقررة

في قـانـون الإثبـات. وعـلـى ذلك فـإن مـهـمة الخبرة

تـتـمـثـل فـي مـجـرد إبـداء الــرأي والــمــشــورة مـن

متخصص لمن يطلبها دون التزام هذا الأخير بإتباعها

فهي تحسم مسألة فنية برأي غير ملزم للأطراف، أما

مـهـمـة الـتـحـكـيـم تـتمثل في الفصل في النزاع من

الـمـحـكـم بـقـرار يلـتـزم بـه المـحتكـمون فهو يحسم

منازعـة ذات طبيعـة قانونية بقرار ملزم وذلك بإنزال

حكم القانون علـى النزاع، لذا فإن مهمـة الخبير تقف

عـنـد حـد تكـيـيـف الـوقـائع دون إنزال حكم القانون

عليها فهذه مهمة المحكم. 

والعـبـرة في هذا الشأن ليس بالألفاظ التي يصف بها

المـتنـازعان من يرتضيانه للقيام بالتحكيم أو لتقديم

الخـبـرة وإنما بحقـيـقة المـهمـة المعهود بها إليه، فإذا

كانت المهمـة الفصل في النزاع بقرار ملـزم لهم تكون

تـحـكـيـماً، أمـا إذا كـانـت المـهـمـة مـجـرد إبــداء رأي

استـشـاري غـيـر ملزم تكون خبرة، وذلك بغض النظر

عـن الـوصـف الـذي وصفه الأطراف فقد يصفانه بأنه

خـبرة ويكون الأمر في الحقيقة تحكيماً وقد يصفانه

بأنه تحكيم ويكون الأمر في الحقيقة خبرة. 

وتطـبـيقـاً لـذلك فـإن اختيار الاطراف شخص للقيام

بـقسـمة الـتـركـة أو مراجعة الحسابات يعد من قبيل

الخـبـرة ولـيـس مـن قبيل التحكيم، وفي هذا الصدد

قـضـت الـمـحـكـمـة الـعـليـا اليمنية بقولها:(أن تعييـن

الخـبـيـر لـمـراجـعة الحسابات لا يقوم مقام التحكيم

بـوصـفـه خـبـيـراً لـفـحـص الحسابات)، وقضت أيضاً

بـقـولـهـا: (إذا كـان الـمـحـرر الـمـدعـي ببطلانه محرر

بـالـقـسـمـة لا حـكـمـاً بالـتحكيم كونه صادر بناءً على

تكـلـيـف لـمـن أصـدره بـقـسـمـة مـؤخر المخلف دون

تـحـكـيـم فـإن هـذا يـعـد مـحـرر بـالـقـسـمـة لا حكماً

بـالتحـكيـم مـا يتوجب على محكمة الاستئناف عدم

قـبـول دعـوى البـطلان لأن محـلها ليس حكم تحكيم

ينطبـق عليه أحكـام قانون التحكيم) "حكم المحكمة

العليا في الطعن المدني رقم(31277)لسنة1428هـ

الصادر بتاريخ 29/6/2008م". 

*#ثالثاً_التمييز_بين_التحكيم_والصلح:*

ليـس لمـعـيـار وجـود أو حـسـم الـنـزاع فـي تـمـيـيـز

التـحكـيم عـن الـصـلـح سـوى فـائدة ضئيلة جداً لأن

الـتـحـكـيـم والـصلـح يجمعهما نفس الهدف وهو حل

الـنزاع، بل أن معيار التمييز بينهما هو القوة الملزمـة

للـقـرار الـصـادر فـي الـنـزاع، حـيث أن المحكم يقوم

بـحـسـم النـزاع دون تـدخـل مـن الأطـراف ويـفـرض

قراره على الأطراف، فالمحكم حتى ولو كان مـفوضاً

بالـصـلح -الـتحكـيم بالـصلـح- يتمتع بسلطـة قضائية

ويـفـرض قـراره علـى الأطـراف وإن كــان لا يــلـتـزم

بـالوصول إلى حكمـه عن ذات الطريق الذي يصل به 

المحـكم بالقـضاء إذ يمـكنـه إتـباع سبل مختلفة دون

أن يـؤثر ذلك على طبيعـة المهمـة. أما المصالح يقوم

بحـسـم الـنـزاع بـرضـا واتـفـاق الأطـراف علـى الحل

وفـحواه، فالحل الذي يصل إليه المصالح لا يكون له

إلا قـيـمـة أدبـيـة ولا يـجـبـر الأطـراف علـى تـنـفيذه

ولا سـبـيـل إلـى إعـمـالـه إلا برضا واختيار الأطراف،

فـالصـلـح عـقـد بـيـن أطـراف الـخـصـومـة يـقـومون

بـمقـتـضاه بحـسـم خلافاتهم عن طريق نزول كل من

المـتـنـازعـيـن عـن بـعـض مايـدعـيـه نزولاً يكتفي به

الآخرون، ويقوم عقد الصلح على التضحية المتبادلة

إلا أنـه لا يـلـزم أن تـكـون الـتـضـحـيات متعادلة، فلا

يعتبر صلحاً التنازل عن الإدعاء دون مقابل. 

وفي هـذا الـصـدد فـرقت المحكمة العليا اليمنية بين

الصلح والتحكيم بقولها: (أن الصلح عقد يرفع النزاع

ويـقطـع الـخصـومة، بيـنما التحكيم هو قضاء خاص

يصـدر بموجـبـه المحـكم حـكماً في النزاع المعروض

علـيـه لـصـاحـب الـحـق) "حـكـم المـحكـمة العليا في

الطعن المدني رقم (32867) لسنة 1429هـ الصـادر

بتاريخ 2/1/2009م".

                والله ولي الهداية والتوفيق،،، 

*#المحامي_الدكتور/هشام قائد عبدالسلام الشميري.*

🇾🇪_____⚖️_______⚖️_______⚖️_____ 🇾🇪

من مختارات/ مـجمـوعـة ملتقى القانونيين للتوعية

القانونـيـة. اليوم/الأحد  الموافق/2021/02/21م

*#إدارة_المجمـوعـة. بلال الهاشمي770072262.*

*#المجموعة* خاصة بالقانونيين للانضمام التواصل

مع إدارة المجموعة.

*#انـشـر الـمـوضـوع ليستـفيد غيرك. تكرماً☺️🌹*

🇾🇪_____⚖️_______⚖️_______⚖️_____ 🇾🇪